組織賣淫罪與協助組織賣淫罪關系密切，構成相似，容易混淆，尤其是涉及到組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的界分問題，“同案不同判”的現象突出，成為司法實踐中的一個法律適用難題，正確界定兩罪對于提高辦案質量意義重大。

 

　　一、兩罪確立的歷史回顧及啟示

　　1979的刑法既沒有組織賣淫罪，也沒有協助組織賣淫罪。兩罪都是從1991年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第一條，吸收改為刑法的具體規定的。該決定對兩罪的罪狀沒有詳細闡述。鑒于此，為了更好執行該決定，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》將組織他人賣淫罪解釋為“以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為”，并將協助組織他人賣淫罪解釋為“在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為”，同時還強調“協助組織他人賣淫的行為，有具體的罪狀和單獨的法定刑，應當確定為獨立的罪名，適用單獨的法定刑處罰，不適用刑法總則第二十四條關于從犯的處罰原則”。長寧?天山律師由上述罪名的演變可知，組織賣淫罪和協助組織賣淫罪屬于法律規定上的兩罪和實質上的共同犯罪的關系，兩罪是以在組織賣淫共同犯罪活動中的不同分工來劃分的，協助組織賣淫行為本來是組織賣淫的幫助行為，協助組織賣淫的正犯原本是組織賣淫的幫助犯，協助組織賣淫的成立以存在組織賣淫為前提。立法之所以將協助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來，最根本的原因是對罪責刑相適應的刑法基本原則的落實，防止對協助組織賣淫行為人刑事處罰的畸重畸輕。

　　二、兩罪界分的三大學說及評析

　　在刑法理論抑或司法實踐中，界分兩罪的主要學說無外乎作用說、分工說和折中說。作用說是根據行為人在共同犯罪中的作用來界定組織賣淫罪與協助組織賣淫罪。雖然我國刑法分則沒有將組織賣淫罪規定為必要共同犯罪，但是從司法實踐來看，因為組織賣淫活動通常是由數人或者多個環節組成的共同犯罪行為，作用說認為應當將整個組織賣淫活動看成一個整體，將起主要作用的組織者認定為組織賣淫罪，將起次要或輔助作用的從犯定性為協助組織賣淫罪。作用說一方面背離了上文所闡述的組織賣淫罪中幫助犯正犯化的立法目的，另一方面在實踐中容易出現判斷的隨意性和不確定性，因為作用標準本身就無法有一個確切的衡量標準，最終會落入“仁者見仁、智者見智”的窠臼。分工說認為界分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪，應當以各行為人在整個組織賣淫活動中的分工為標準。長寧?天山律師在共同犯罪中，按照分工來分，共同犯罪人可以分為組織犯、教唆犯、實行犯和幫助犯，其中對于組織賣淫犯罪活動中的幫助犯，應當以協助組織賣淫罪論處，對于組織賣淫犯罪中的實行犯、組織犯和教唆犯，應當以組織賣淫罪論處。在組織賣淫的共同犯罪活動中，每個人的分工是客觀的，所以分工說不僅符合立法本意，而且在實踐中具有可操作性。折中說認為兩罪只有相對的界限，在組織賣淫罪情節一般的情況下，以分工說界分兩罪，在組織賣淫罪情節嚴重的情況下，以作用說區分兩罪。折中說含有作用說的天然缺陷，在司法實踐中更容易造成“同案不同判”的問題。

　　三、組織賣淫罪不存在組織行為的構成要件化

　　組織賣淫罪的實行行為是組織行為，但是該組織行為與組織犯的組織行為不同，司法實踐中部分辦案人員自覺或不自覺地將組織賣淫罪的實行行為理解為組織犯的組織、領導和策劃賣淫活動，于是出現了僅將首要分子認定為組織賣淫罪，而對于參與管理賣淫人員及賣淫活動的行為人均認定為協助組織賣淫罪的現象。這極大地縮小了組織賣淫罪的成立范圍，是值得警惕的現象。就其實質來看，該種觀點混淆了刑法總則組織犯的組織行為與刑法分則的實行行為的區別，組織賣淫罪中的組織犯是組織賣淫共同犯罪活動的發起者、策劃者和指揮者，是共同犯罪中參與犯罪活動最深、危險性最大的共同犯罪人，其位于實行犯的背后，實施的是對組織賣淫活動的組織、領導、指揮和策劃，并不親自實施刑法分則規定的組織賣淫罪的實行行為，因而在行為性質上是一種非實行行為。因為組織賣淫罪是任意共同犯罪，并不存在組織行為的構成要件化或實行行為化。這一點與屬于必要共同犯罪的組織黑社會性質組織罪以及組織恐怖組織罪不同，后者存在組織行為的構成要件化或實行行為化，應該說刑法分則對這兩類犯罪的規定有其特殊性，因為這兩類犯罪具有極大的社會危害性，一旦等到相關組織成員對社會造成實質危害后果再去追究其刑事責任，必然造成難以彌補的損失。刑法分則處于社會防衛的立場，將此類組織行為實行行為化，從而規定為獨立的罪名，而不適用刑法總則關于組織犯的規定，以達到嚴密刑事法網的目的。

 

　　四、分工說的有效運用

　　有效運用分工說的關鍵是準確區分組織賣淫犯罪活動中的實行行為和幫助行為，而這其中的重心又是對組織賣淫罪實行行為的正確把握。對組織賣淫罪實行行為的認定要立足于我國以社會危害性為中心所構建的犯罪論體系以及刑法分則體系的具體語境，貫徹罪行法定原則。長寧?天山律師通說認為直接實施符合構成要件的行為是實行行為。雖然組織賣淫罪的罪狀是簡單罪狀，但是司法解釋做了進一步的明確規定，將其解釋為“管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”，由此可見組織賣淫罪的實行行為是管理或控制多人從事賣淫的行為。對于管理控制賣淫人員及賣淫活動的行為，應認定為組織賣淫的實行行為，而對于從事與上述活動無關的行為，則應考慮是否是組織賣淫的幫助行為。實行犯與賣淫人員之間存在的管理與被管理或控制與被控制關系，是組織賣淫罪的實行行為與協助組織賣淫罪的協助行為的核心和本質區別所在。這種管理或控制關系具體表現為以下兩個方面：一是對賣淫者人身自由的控制，通過制定上下班制度、請曠假制度或者通過扣押賣淫人員的財物、證件等，以維系賣淫組織者與賣淫人員的管理或控制關系。二是對賣淫活動的控制，決定賣淫地點、賣淫時間、賣淫的對象、賣淫項目、賣淫的價格、賣淫所得分成方式等，以保障賣淫活動的有序開展。理論總是清晰的，但是現實中的案例往往是復雜的。從實踐中的案例來看，對于組織賣淫的行為人尤其是組織賣淫罪中的從犯，在其實施組織賣淫行為時，往往也同時實施了性質上屬于協助組織賣淫的行為，兩種行為經常交織在一起。鑒于協助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，應當承認該行為分別觸犯了組織賣淫罪和協助組織賣淫罪。考慮到行為人是基于組織賣淫這一同一的犯罪目的，兩類行為之間密切相關，具有牽連關系，應當按照牽連犯從一重罪的處斷原則，以組織賣淫罪一罪定罪處罰。上海資深刑事律師