《刑事審判參考》上海刑事律師列舉招搖撞騙案案例       
       法條競合及其法律適用原則，招搖撞騙罪與詐騙罪的區(qū)分

　　在法條競合情形下，應當按以下原則選擇適用法律：

　　首先，刑法已對競合法條的法律適用已作明確規(guī)定的，應當按照刑法規(guī)定。其次，對刑法未明確規(guī)定法律適用原則的競合法條，通常情況下應當按照特殊法優(yōu)于普通法的原則選擇適用法律，在例外情況下，如果按照特殊法優(yōu)于普通法的原則適用法律將導致罪刑明顯有失均衡，則應當按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用法律。

　　招搖撞騙罪與詐騙罪之間存在交叉競合關系;而第二百六十六條后半段又明確規(guī)定有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，據(jù)此，當行為人的行為同時符合該兩法條規(guī)定的犯罪構成時，應當一律適用第二百七十九條規(guī)定，以招搖撞騙罪追究其刑事責任。

　　梁其珍招搖撞騙案

　　一、基本案情

　　被告人梁其珍，化名梁堅輝，男，1972年10月2日生，漢族，初中文化，農(nóng)民。1997年2月因犯詐騙罪被判處有期徒刑三年，1999年10月減刑釋放。

　　安徽省合肥市包河區(qū)人民檢察院以被告人梁其珍犯招搖撞騙罪向合肥市包河區(qū)人民法院提起公訴。

　　合肥市包河區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　2001年11月，被告人梁其珍與王某相識，梁謊稱自己是安徽省公安廳刑警隊重案組組長，騙得王與其戀愛并租房同居。期間，梁又先后對王謊稱自己任省公安廳廳長助理、池州市公安局副局長等職。為騙取王及其家人、親戚的信任，梁其珍先后偽造了安徽省公安廳文件、通知、榮譽證書、審查登記表;印制了職務為池州市公安局副局長的名片和刑警執(zhí)法證;購買了仿真玩具手槍等;2001年10月至2002年8月梁多次從合肥、池州等地公安機關盜取數(shù)件警服、警帽、持槍證以及相關材料;多次租用京GD6798號出租車，冒充是省公安廳為其配備。在騙取王某及其家人、親戚的信任后，2002年4月至2002年8月期間梁以種種謊言騙得王家人及親戚現(xiàn)金39，750元，并揮霍。

　　2002年5月，梁其珍又冒充安徽省公安廳刑警，騙取另一受害人張某與其戀愛并發(fā)生性關系。后以請人吃飯為由，騙取張現(xiàn)金500元。

　　2002年8月初，梁其珍冒充池州市公安局副局長前往潛山縣，騙取了該縣人大、公安局有關領導的信任，陪同其游玩。

　　包河區(qū)人民法院審理后認為：被告人梁其珍偽造公安機關的文件、印章，盜取警服、警帽，多次冒充人民警察招搖撞騙，騙取多名受害人錢款40，250元，并騙取了其他非法利益，嚴重妨害了國家機關的正常管理活動，侵犯了公民的合法權益，情節(jié)嚴重，其行為已構成招搖撞騙罪。梁冒充人民警察招搖撞騙，且系累犯，依法均應從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十九條、第六十四條、第六十五條第一款之規(guī)定，判決：一、被告人梁其珍犯招搖撞騙罪，判處有期徒刑十年;二、追繳被告人粱其珍違法所得人民幣40，250元;三、沒收作案工具玩具手槍一把及偽造的文件等。

　　一審宣判后，被告人梁其珍不服，提出上訴。在二審審理期間，梁其珍申請撤回上訴，法院裁定予以準許。

　　二、主要問題

　　1.法條競合概念、特征及法律適用原則?

　　2.如何區(qū)分招搖撞騙罪與詐騙罪?

　　三、裁判理由

　　本案的處理，涉及法條競合這一復雜的理論問題。

　　(一)法條競合及其法律適用原則

　　法條競合，又有稱法規(guī)競合、法律競合、規(guī)范競合，是指一個犯罪行為，同時符合數(shù)個法條規(guī)定的數(shù)個犯罪構成，但從法條之間的邏輯關系看，只能適用其中一個法條，而當然排除適用其他法條的情形。法條競合是一個客觀存在的法律現(xiàn)象，其不只是刑法理論上的一個概念，而且有其刑事立法依據(jù)。例如，刑法第二百三十五條規(guī)定：“過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”該規(guī)定表明，如果某種行為雖然符合過失致人重傷罪的構成要件，但又符合其他法條規(guī)定的犯罪構成要件的，則應依其他法條論處，不再適用刑法第二百三十五條。這不僅肯定了法條競合的存在，而且肯定了法條競合時只能適用其中一個法條。

　　對于法條競合，既可以從靜態(tài)方面加以研究，即分析哪些刑法分則條文之間存在競合關系;也可以從動態(tài)方面研究，即在具體案件中實際分析行為人的行為是否屬于同時觸犯數(shù)個存在競合關系的法條，并進而決定案件的法律適用(在此意義上，亦不妨將法條競合稱為“法條競合犯”)。從靜態(tài)方面看，法條競合的基本特征在于數(shù)個刑法分則條文的競合性;從動態(tài)方面看，法條競合具有如下主要特征：其一，行為人基于一個罪過實施了一個犯罪行為。其二，行為人的一個犯罪行為同時觸犯了數(shù)個刑法分則條文。
       該數(shù)個刑法分則條文，既可以為同一法律所規(guī)定，如現(xiàn)行刑法第二百六十四條(盜竊罪)和第一百二十七條(盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪);也可以為不同法律所規(guī)定，如1979年刑法典第一百八十六條(泄露國家機密罪)和《中華人民共和國軍人違反職責罪條例》第四條第一款。其三，行為人一行為同時觸犯的數(shù)個刑法分則條文，所規(guī)定的必須是性質不同的犯罪構成(即罪名相異)。同種犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)之間不存在所謂法條競合關系，同種犯罪的實行犯與教唆犯、組織犯、幫助犯之間，結果加重犯與基本犯之間，實害犯與行為犯、危險犯之間，也無所謂法條競合問題。認為同種犯罪的不同形態(tài)、構成之間亦存在法條競合的觀點，既混淆了法條競合與犯罪停止形態(tài)、共同犯罪形態(tài)以及犯罪基本構成和加重構成等刑法范疇之間的界限，又沒有實際意義，并不科學。其三，行為人一行為同時觸犯的數(shù)個性質相異的刑法分則條文，在邏輯上存在競合關系。

　　具體何謂法條之間的“競合”關系，或者說法條競合可以表現(xiàn)為哪些形態(tài)，這在刑法理論上一直久有爭論。
       對此，我們的基本觀點是：(1)法條競合中數(shù)法條之間的競合關系，不僅可以表現(xiàn)為包容競合(即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構成要件在外延上存在包容與被包容的關系)，也可表現(xiàn)為交叉競合(即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構成要件在外延上存在部分交叉、重疊關系);交叉競合客觀存在，如刑法第二百五十四條(報復陷害罪)與第二百五十五條(打擊、報復會計、統(tǒng)計人員罪)之間、第二百六十六條(詐騙罪)與第二百七十九條(招搖撞騙罪)之間、第二百七十五條(故意毀壞財物罪)與第二百七十六條(破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪)之間以及第二百七十五條(故意毀壞財物罪)與第二百九十九條(侮辱國旗、國徽罪)之間等等，均存在交叉關系;否認交叉競合的存在，不符合立法實際;將交叉競合排除在法條競合之外，
       一方面勢必將導致此類法律現(xiàn)象在理論研究上無所歸屬，另一方面也不利于相關案件的正確處理。(2)有學者提出，法條競合包括獨立競合(指一個罪名概念的外延為另一個罪名概念的外延的一部分，而犯罪行為正適合于這一部分的情形)、包容競合(指一個罪名概念的外延是另一個罪名概念的外延的一部分，但犯罪構成的內容已超出外延窄的罪名概念的情形)、交叉競合(指兩個罪名概念之間各有一部分外延相互重合)和偏一競合(指兩個法條交叉重合，但犯罪已經(jīng)超出重合范圍的情形)四種形態(tài)。此種觀點是否能否更為科學準確地反映法條之間的競合關系，并為我國的立法與司法實踐所運用，尚有待進一步研究和實踐。

　　法條競合的法律適用原則，是法條競合理論與實踐的最為重要的問題。由于法條競合是因一個犯罪行為同時符合數(shù)個刑法條文所引起的法律現(xiàn)象，因此，其法律適用的一個總的原則是對行為人只能選擇適用競合數(shù)法條中的一個法條進行定罪量刑，而不能重復適用數(shù)法條，不能實行數(shù)罪并罰。對此，不存在任何疑義。但是，究竟應當以什么樣的標準來具體確定競合數(shù)法條的選用呢?這在理論上尚有頗多爭議，在實踐中也多有困惑。基于我國刑法立法現(xiàn)狀，結合我們關于法條競合形態(tài)的基本觀點，我們認為，在法條競合情形下，應當按以下原則選擇適用法律：

　　首先，刑法已對競合法條的法律適用已作明確規(guī)定的，應當按照刑法規(guī)定。例如，刑法第一百四十九條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”;再如，刑法第二百三十三條(過失致人死亡罪)后半段、第二百三十四條(故意傷害罪)第二款后半段、第二百三十五條(過失致人重傷罪)后半段、第二百六十六條(詐騙罪)后半段以及第三百九十七條(玩忽職守罪、濫用職權罪)第一款后半段均規(guī)定有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，在辦理相關案件時，應當按照上述有關刑法條文的明確規(guī)定選擇所應適用的法律。

　　其次，對刑法未明確規(guī)定法律適用原則的競合法條，通常情況下應當按照特殊法優(yōu)于普通法的原則選擇適用法律，在例外情況下，如果按照特殊法優(yōu)于普通法的原則適用法律將導致罪刑明顯有失均衡，則應當按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用法律。對此，需要明確以下兩個問題：

　　(1)在刑法理論上，有觀點認為，將重法優(yōu)于輕法作為法條競合的補充法律適用原則，違背了立法原意，悖離了罪刑法定原則，是應當予以反對的。因為：立法之所以在普通法條之外又另立特別法條，就是要運用該特別法條對某些特定的社會關系給予特殊保護，申言之，在此種情形下，只有適用特別法條方切合立法意旨，方符合罪刑法定原則的精神;相比于罪責刑相適應原則而言，罪刑法定原則處于更高層次，不能以犧牲罪刑法定原則為代價追求罪責刑相適應的效果;有的特殊法條規(guī)定的刑罰偏輕，不能適應懲治犯罪的需要，應當通過修改完善法律的途徑來解決，而不應刑法解釋來“彌補”，否則便會混淆立法權與司法權的界限。

　　我們認為上述觀點值得商榷。應當說，在法條競合的一般情況下，特別是在刑法已對法條競合的法律適用作出明確規(guī)定的情況下，依照刑法規(guī)定選擇適用特別法，無疑是正確的，也是必須的。然而，當刑法對競合法條的法律適用未作明文規(guī)定時，主張無論何種情形，即便在適用特別法對行為人定罪量刑將導致罪刑明顯有失均衡時，也必須一律堅持特別法優(yōu)于普通法的原則，否則就“悖離了立法原意”，則未免過于絕對。因為刑法未對這部分競合法條的法律適用作出明確規(guī)定，原因比較復雜，并非是立法者的疏忽，也不是因為立法者認為不需作出規(guī)定而只需按特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用法律即可。在我們看來，對那些刑法并未明確規(guī)定其法律適用原則的法條競合，實際上大多蘊含著這樣一種立法技術和思想：立法者有意給司法者留予了裁量空間，即由司法者根據(jù)案件的具體事實和刑法基本原則決定法條選擇適用的原則。其中，如按照特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用特別法，并不存在罪刑明顯失衡問題，則適用特別法，這樣可以更為準確地反映案件的性質和行為人的行為特征;而如果適用特別法將導致罪刑明顯失衡時，則按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用重法，從而避免最終的定罪量刑結論與罪責刑相適應之刑法基本原則相沖突。
        顯然，在此種情形下，并不存在違背罪刑法定原則的問題。因為，第一，刑法并未明文規(guī)定必須適用特別法;第二，在法條競合的情況下，行為人的行為同樣符合普通法、重法規(guī)定之罪的構成;第三，這樣處理也符合立法者的立法意旨。

　　(2)需要特別指出的是，在數(shù)法條交叉競合時，仍存在特別法與普通法之別，因此，對交叉競合，原則上仍應首先考慮適用特別法優(yōu)于普通法原則，只有在按該原則定罪量刑將明顯有違罪責刑相適應原則時，才應考慮適用重法優(yōu)于輕法原則。以刑法第二百七十五條(故意毀壞財物罪)與第二百七十六條(破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪)為例。如果行為人故意毀壞的是用于生產(chǎn)經(jīng)營的機器設備，且行為人毀壞這些財物是為了泄憤報復的，則相對于一般的故意毀壞財物罪行而言，其顯然更為特殊，因此，應當認為第二百七十五條規(guī)定屬于普通法條，第二百七十六條規(guī)定屬于特殊法條;在二者交叉競合的范圍內，應當適用第二百七十六條規(guī)定而不是第二百七十五條規(guī)定。上海刑事律師