條文內(nèi)容

　　第二十一條 內(nèi)容

　　第二十一條 為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

　　第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

　　釋義闡明

　　第二十一條 釋義

　　根據(jù)本條規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指行為人在遇到某種危險(xiǎn)的情況下，為了防止國(guó)家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)利遭受損害，不得已而采取的侵犯另一個(gè)較小的合法權(quán)利，以保護(hù)較大的合法權(quán)利的行為。

　　本條分為三款。第一款是關(guān)于什么是緊急避險(xiǎn)行為及緊急避險(xiǎn)行為不負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定。本款包含兩層意思：1.什么是緊急避險(xiǎn)行為。根據(jù)本款的規(guī)定，采取緊急避險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）避險(xiǎn)的目的是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受危險(xiǎn)；（2）“危險(xiǎn)”正在發(fā)生，使上述合法權(quán)益受到威脅。對(duì)尚未發(fā)生的危險(xiǎn)、已經(jīng)結(jié)束的危險(xiǎn)，以及假想的危險(xiǎn)或者推測(cè)的危險(xiǎn)，都不能采取緊急避險(xiǎn)行為；（3）緊急避險(xiǎn)行為是為了使更多更大的合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，而不得已采取的損害另一種合法權(quán)益的行為，因此，緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于避免的損害。這是由緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)決定的。所謂“緊急避險(xiǎn)”是指用損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種受到正在發(fā)生的危險(xiǎn)威脅的合法權(quán)益的緊急措施。不論是受損害的還是被保全的合法權(quán)益，都是受?chē)?guó)家法律保護(hù)的，只有損害的合法權(quán)益小于被保全的合法權(quán)益時(shí)，緊急避險(xiǎn)的行為，才是對(duì)社會(huì)有益的，緊急避險(xiǎn)才有實(shí)際意義。2.采取緊急避險(xiǎn)行為造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。由于緊急避險(xiǎn)造成的損害必須小于避免的損害，對(duì)社會(huì)是有益的，不具有刑法意義上的社會(huì)危害性，而具有合法性。因此本款規(guī)定，“不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”。

　　第二款是關(guān)于緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任和處罰原則的規(guī)定。本款規(guī)定了兩層意思：1.采取緊急避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。本款規(guī)定的“超過(guò)必要限度”是指緊急避險(xiǎn)行為超過(guò)了使受到正在發(fā)生的危險(xiǎn)威脅的合法權(quán)益免遭損害所必需的強(qiáng)度而造成了不應(yīng)有的損害。這里規(guī)定的“超過(guò)必要限度”和“造成不應(yīng)有的損害”是一致的。所謂“不應(yīng)有的損害”是指緊急避險(xiǎn)行為造成的損害大于避免的損害。造成不應(yīng)有的損害的，已經(jīng)失去緊急避險(xiǎn)的意義，具有一定的社會(huì)危害性，因此本款規(guī)定，緊急避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。2.對(duì)超過(guò)必要限度，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的緊急避險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的緊急避險(xiǎn)行為，雖然具有一定的社會(huì)危害性，但其前提是正當(dāng)?shù)模袨槿酥饔^動(dòng)機(jī)是為了使更多更大的合法權(quán)益擺脫危險(xiǎn)，免受損害，超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害是出于過(guò)失，其社會(huì)危害性小于故意犯罪，因此，本款規(guī)定對(duì)緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，是符合罪刑相當(dāng)原則的。

　　第三款是關(guān)于避免本人危險(xiǎn)采取緊急避險(xiǎn)的特殊規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，為了避免本人危險(xiǎn)而采取緊急避險(xiǎn)行為，不適用職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。即對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)負(fù)有特定職責(zé)的人，不能為了使自己避免這種危險(xiǎn)而采取緊急避險(xiǎn)的行為。所謂“職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任”是指擔(dān)任的職務(wù)或者從事的業(yè)務(wù)要求其對(duì)一定的危險(xiǎn)負(fù)有排除的職責(zé)，同一定危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)是其職業(yè)義務(wù)。如負(fù)有追捕持槍罪犯的公安人員，不能為了自己免受槍擊而逃離現(xiàn)場(chǎng)；民航駕駛員不能因飛機(jī)發(fā)生故障有墜機(jī)危險(xiǎn)，而不顧乘客的安危自己跳傘逃生，等等。為了避免個(gè)人遭受危險(xiǎn)，不履行職業(yè)義務(wù)，而犧牲國(guó)家、公共利益或者他人利益的行為，是放棄職守的行為，造成危害后果，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

　　緊急避險(xiǎn)與危險(xiǎn)駕駛罪

　　——周光權(quán)“刑民（行）關(guān)系與犯罪認(rèn)定”系列之七

　　對(duì)于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無(wú)違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。由此可見(jiàn)，從行為的行政違法性中如果要進(jìn)一步推導(dǎo)出刑事違法性的結(jié)論，還需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考。

　　按照刑法第二十一條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由之一。在危險(xiǎn)駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由加以辯護(hù)的情形比較少見(jiàn)，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對(duì)這樣的違法阻卻事由不予認(rèn)可，仍然認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時(shí)對(duì)避險(xiǎn)情節(jié)予以適度考慮。然而這種實(shí)務(wù)做法是值得商榷的。

　　例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車(chē)帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時(shí)歸案，其危險(xiǎn)駕駛行為未造成實(shí)際危害后果，一審法院以危險(xiǎn)駕駛罪從輕判處趙某拘役1個(gè)月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，趙某醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對(duì)于趙某所提到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，未發(fā)生實(shí)際危害后果，社會(huì)危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此，撤銷(xiāo)一審判決，對(duì)趙某改判免予刑事處罰（參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院〔2017〕京02刑終460號(hào)刑事判決書(shū)）。

　　在本案中，二審法院對(duì)于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且醉駕時(shí)間是在凌晨3時(shí)，路上車(chē)輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車(chē)上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車(chē)上路，凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒(méi)有選擇打車(chē)、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的醉駕行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實(shí)際損害后果，機(jī)動(dòng)車(chē)的車(chē)況很好，符合安全技術(shù)條件，沒(méi)有其他違反道路交通安全法的行為，社會(huì)危害性較小，到案后能夠如實(shí)供述其罪行。最后，庭審中趙某真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險(xiǎn)性較小。基于上述考慮，法院對(duì)其從寬處罰。在司法實(shí)務(wù)人員看來(lái)，這樣處理案件，已經(jīng)貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

　　應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定其行為無(wú)罪。緊急避險(xiǎn)，是指在為了保護(hù)較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說(shuō)認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量，即在價(jià)值較高的法益陷入緊急危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。

　　自己或他人的生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等法益處于緊急的危險(xiǎn)狀態(tài)，是避險(xiǎn)的前提條件。本案中，孩子生病對(duì)于被告人趙某來(lái)說(shuō)，就是一種法益的危險(xiǎn)。緊急，是指危險(xiǎn)正在發(fā)生且沒(méi)有結(jié)束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對(duì)于家長(zhǎng)來(lái)說(shuō)，就屬于危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)并對(duì)一定的法益形成現(xiàn)實(shí)的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢(shì)頭降下來(lái)，危險(xiǎn)繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至?xí)?duì)生命法益造成損害。無(wú)論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險(xiǎn)措施，否則就無(wú)法阻止損害的發(fā)生。

　　緊急避險(xiǎn)是采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此時(shí)，就需要進(jìn)行利益衡量。在衡量緊急避險(xiǎn)是否超過(guò)必要限度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮：在一般情況下，凡是緊急避險(xiǎn)行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒(méi)有超過(guò)必要限度。就利益大小的比較而言，一般來(lái)說(shuō)，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險(xiǎn)而危險(xiǎn)駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險(xiǎn)，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，同時(shí)，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險(xiǎn)，而醉酒駕車(chē)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)連現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)都談不上，僅有抽象危險(xiǎn)，即便其危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，也可能僅造成財(cái)產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與其行為可能造成的抽象危險(xiǎn)相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來(lái)保全較大法益的情形。與此大致類(lèi)似的情形是，甲在地震發(fā)生時(shí)為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認(rèn)為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險(xiǎn)，而不是犯罪。

　　刑法第二十一條第2款規(guī)定，避險(xiǎn)行為必須是不得已而實(shí)施的，才能夠正當(dāng)化。“不得已”是相對(duì)于需要保護(hù)的利益而言的，即保護(hù)該利益是否還存在其他措施，只有在避險(xiǎn)行為成為唯一的手段時(shí)，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報(bào)案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險(xiǎn)，就不是不得已，不能成立緊急避險(xiǎn)。對(duì)于本案，實(shí)務(wù)上可能認(rèn)為既然趙某可以打車(chē)、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車(chē)就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒(méi)有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實(shí)的緊急性以及危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)點(diǎn)（凌晨3時(shí)）的特殊性，打車(chē)、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車(chē)送孩子去醫(yī)院基本上是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認(rèn)為除了醉酒駕車(chē)之外，別無(wú)其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認(rèn)定趙某的行為符合避險(xiǎn)的可行性要件，可以成立緊急避險(xiǎn)。因此，對(duì)趙某的行為可以作無(wú)罪處理而不是定罪免刑。

　　在實(shí)務(wù)中，行為人危險(xiǎn)駕駛但能夠成立緊急避險(xiǎn)從而排除犯罪的情形除了類(lèi)似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車(chē)逃生以及為給生病的親人購(gòu)藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)（甚至如參加重要緊急會(huì)議）而醉酒駕車(chē)等，對(duì)此，需要結(jié)合刑法第二十一條的規(guī)定具體判斷。

　　必須承認(rèn)，每年30萬(wàn)人因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪被判刑，這個(gè)數(shù)字太龐大了，因此，在個(gè)案中，被告人能否主張緊急避險(xiǎn)從而排除其行為的犯罪性，就是實(shí)務(wù)上無(wú)法繞開(kāi)的問(wèn)題。