首先，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）制定司法解釋的權力來源于何處？1999年制定的《立法法》并未涉及兩高司法解釋的相關問題，僅對立法解釋有所提及。而后《立法法》的修改僅增加了對兩高司法解釋與立法解釋相抵觸時的提示規定，但就兩高制定司法解釋的權力來源仍未提及。
 

　　兩高制定司法解釋的權力并非來源于《立法法》，而是來源于1981年全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》，其中第2條規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”
 

　　其次，司法解釋的形式有哪些？1997年之前，司法解釋形式多樣，甚至包括電話答復。1997年之后，最高人民法院所發布的司法解釋無外乎四種形式：解釋、規定、批復和決定。解釋，是指在審判工作中針對某一罪名或者某一類問題應如何適用法律所制定的司法解釋。例如，2016年1月1日實施的《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對《刑法》第二編第三章第二節中的走私文物罪和第六章第四節妨害文物管理罪這一類犯罪所進行的解釋。
 

　　規定不同于解釋，其主要作用在于規范人民法院自身的工作。徐匯凌云路刑事律師如關于財產的執行問題，便出臺了最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》。批復通常針對某一具體問題作出。如2018年3月，兩高就氣槍類案件的處理發布了《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》，明確了處理這一問題應遵循罪責刑相適應原則，考慮法理情統一。

　　應當注意批復不同于答復，二者文號有所不同，最高人民法院發布的司法解釋文號形式為“法釋+編號”，研究室所做出的答復文號形式為“法研+編號”。決定的作用主要在于修改或廢止司法解釋。2011年前后，根據全國人民代表大會的要求，兩高對新中國成立以來所有司法解釋進行清理，曾發布十幾批關于廢止相關司法解釋的決定。2016年，兩高以決定的方式對非法行醫罪的相關司法解釋進行修改；2018年12月，兩高通過發布決定將此前對于信用卡詐騙罪的司法解釋進行修改。以上就是最高人民法院發布司法解釋的主要形式。

　　最高人民檢察院司法解釋的形式與此稍有出入。例如，最高人民檢察院將“規定”稱之為“規則”，2020年1月1日實施的《人民檢察院刑事訴訟規則》中使用了“規則”這一字眼。近年來，刑事司法解釋領域存在聯合司法解釋的新形式，目的是維護國家刑事法治統一。1997年《刑法》實施以后，兩高分別發布了相關的罪名決定，最高人民檢察院確定的罪名為413個，而最高人民法院確定的罪名為412個。又如1998年前后，兩高就挪用公款歸個人使用出臺了不同的司法解釋，就黑社會“保護傘”是否是構成黑社會性質組織罪的必備條件兩高也作出過不同的規定。以上問題只得依靠全國人民代表大會常務委員會出臺立法解釋加以解決。
 

　　故近年來為了維護刑事法律適用的統一，刑事司法解釋大多采取了聯合司法解釋的形式，其中95%以上的解釋皆由最高人民法院有關業務部門為主起草，最高人民檢察院參與會簽并聯合發布。再次，司法解釋的立項來源有哪些？從我個人工作觀之，司法解釋的立項來源無非以下幾種：領導批示、最高人民法院審委會意見、地方法院建議和中央有關部門的建議等。從次，司法解釋的起草主體問題。司法解釋的起草沒有固定部門，研究室起草的刑事司法解釋約占司法解釋總數的3/4，而民事司法解釋則主要由各個業務庭起草。司法解釋起草前，最高人民法院需就相關事項進行調研，部分情況下會委托地方法院代為調研。

　　如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的制定，最高人民法院先行委托北京市高級人民法院進行前期調研并提供代理稿。在制定近期即將推出的刑事訴訟法司法解釋的前期，我們委托了十家中級人民法院和若干基層法院共同進行前期調研。各法院分別承擔部分章節的調研工作，最后匯總形成初稿，初稿形成后需至地方進行調研并聽取意見，最高人民法院據此進行相關修改，此后進入專家論證程序。

　　例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》發布前，我們曾邀請12位研究正當防衛制度的專家對該規范性文件進行論證，另外還需征求全國人大常委會法工委的意見，其意見原則上應全部予以采納。相關修改結束后，最高人民法院審委會將會進行逐條審議：若認為部分司法解釋發布時機不成熟可不予發布；若認為部分司法解釋需進行相關修改，可經修改后再予發布；若為兩高聯合發布的司法解釋，還需移交最高人民檢察院進行審議。

　　還有一個問題需要給大家做個匯報，尤其對畢業后要從事實務工作的同學而言，如何區分司法解釋和規范性文件至關重要。最顯著的區別在于，司法解釋應當在裁判依據部分援引，而規范性文件和指導性案例只能在裁判說理部分援引。那么，為何要在司法解釋以外制定規范性文件？例如，毒品犯罪案件處理中，規范性文件的重要性遠高于司法解釋。《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》在處理毒品犯罪案件中發揮至關重要的作用。

　　制定規范性文件的原因有二：第一，司法解釋要求制定時機較為成熟。最高人民法院除了審判案件外還有一項重要職能即總結審判經驗，當審判經驗較為成熟完備時，便會以司法解釋的形式予以總結并發布；而部分審判經驗具有易變性等因素，則通過規范性文件將其固定。規范性文件與司法解釋在表述習慣上也存在差異，《武漢會議紀要》第一部分內容即為“關于毒品犯罪案件的政策把握”，而司法解釋并不采用此種表述方式。

　　第二，當今我們提倡推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革。所謂以審判為中心并非以法院為中心，審判活動是在法院主持下控辯參與的司法活動，以審判為中心要求糾正以偵查為中心的訴訟制度，強調審判程序對審前程序的制約、引導功能。徐匯凌云路刑事律師但法院系統對于公安系統的制約非常有限，為了推進刑事訴訟制度改革，只得讓公安部參與相關文件的制定。因僅兩高有司法解釋的制定權，所以只得舍棄司法解釋而采取發布規范性文件的形式。

　　規范性文件的問題在于立案追訴標準對人民法院審理案件是否有拘束力？立案追訴標準并不屬于司法解釋，而是最高人民檢察院與公安部聯合制定發布的規范性文件。《刑法》第二編第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的絕大多數罪名沒有司法解釋。2010年，最高人民檢察院和公安部聯合為其中86個罪名確定了立案追訴標準。2010年6月最高人民法院發布了《關于在經濟犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）>的通知》，共三個部分：

　　首先，立案追訴標準在裁判過程中可參照適用；其次，如認為立案追訴標準不能適應案件審理需要的，要結合案件具體情況和本地實際；最后，在進一步總結審判經驗的基礎上，通過有關工作會議、司法文件、公布典型案例等方式，對審判工作加強指導，以不斷提高審判水平。所以，立案追訴標準對于法院不必然具有約束力，但這并不意味著沒有司法解釋就無法進行審判工作，立案追訴標準在審判過程中僅起到參考作用。

　　目前《刑法》規定的罪名有469個，其中有司法解釋的罪名不超過100個，絕大多數罪名未來都不會有司法解釋。在司法實務中，有20個罪名相關的案件數量占比超過案件總量的80%。人民法院一年受理的刑事案件數量約為120萬件，其中“醉駕”的案件超過25萬件，盜竊案件總量超過20萬件，僅次于醉駕。很多罪名實務中案件并不多發，因缺乏實踐經驗故而無法制定相關的司法解釋。隨著微信公眾號的推廣，我們時常能在微信朋友圈中見到“答復”和“復函”，徐匯凌云路刑事律師二者既不是司法解釋也不是規范性文件，答復是最高人民法院就地方法院關于法律適用問題請示的回復，復函指最高人民法院針對同級部門問題進行的回復。答復和復函原則上只具有個案效力而不具有普遍約束力。