一、具體問題的處理

　　1、具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人輪奸的處理

　　“共同犯罪是一種違法形態，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責任層面的問題……十六周歲的甲與十三周歲的乙共同輪奸婦女丙，只要意識到共同犯罪是一種違法形態，就會得出二人成立共同正犯的結論，即屬于輪奸（乙只是因為沒有責任能力而不對之定罪量刑）。因此，對甲應當適用輪奸的法定刑，而不是適用一般強奸罪的法定刑。”

　　因此，具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力可以成立輪奸的共犯，進而對具有刑事責任能力的人適用“輪奸”的法定刑。
 

　　2、輪奸既未遂與中止的認定處理

　　松江新城刑事律師發表如下看法：

　　（1）由于“二人以上輪奸”在我國系加重法定刑情節，適用的條件是，不僅行為人主觀上有共同強奸的故意，而且被害人客觀上遭受了二人以上輪奸的結果。因此，無論多少人參與輪奸，若只有一人奸淫成功，全案不能認定為“輪奸”，不能適用“輪奸”法定刑；只能根據“部分實行全部責任”的原則，全案認定為普通強奸罪的既遂（而非輪奸的既遂），對于實際未奸淫的，根據所起作用的大小分別認定為主從犯。

　　（2）無論多少人參與輪奸，只要有兩人以上奸淫成功，全案應認定為“輪奸”既遂而適用“輪奸”的法定刑。對于實際奸淫未得逞或者主動放棄奸淫的，根據所起作用的大小，分別認定為主從犯。

　　（3）兩個以上的行為人企圖輪奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作為普通強奸罪的未遂處理，而非“輪奸”未遂，不能適用“輪奸”的法定刑。

　　（4）兩人以上企圖輪奸，部分行為人因意志以外的原因未得逞，部分行為人主動放棄奸淫的，全案認定為強奸罪的未遂，根據作用大小區分主從犯，不能認定為“輪奸”的未遂或中止。

　　（5）兩人以上企圖輪奸，全部主動放棄奸淫的，全案認定為普通強奸罪的中止，而非“輪奸”中止，不能參照“輪奸”的法定刑減輕處罰。
 

　　3、片面輪奸的處理

　　設例1：甲在樹林里對被害人丙正實施強奸行為之際，被經過此地、與丙素有仇怨的乙看見。乙便躲在樹后，也心生歹念，待甲奸淫完畢離開現場之后，便上前對丙實施了強奸行為。

　　在這種情況下，甲只能構成強奸罪的基本犯。存在疑問的是：對乙的行為是否應以輪奸論處。

　　松江新城刑事律師認為，無論是單獨犯罪還是共同犯罪，讓行為人對法益侵害結果承擔責任均是因為自己的行為與法益侵害結果之間存在心理或者物理的因果性。

　　輪奸也不例外。讓行為人對輪奸結果負責、承受輪奸的刑罰，也必須是行為人的行為與輪奸的結果之間具有物理或者心理的因果性。

　　很顯然，乙對于被害人遭受甲奸淫的結果不具有心理或物理的因果性，乙的行為僅與自己實施的奸淫結果具有因果性，因而，乙僅應承擔單獨強奸的責任，而不是輪奸的刑責。

　　設例2：假定乙幫助甲奸淫丙女時并沒有輪奸的意圖，甲也沒有輪奸的意圖，乙待甲完成奸淫行為后，自己又單獨奸淫了丙女，對于甲、乙能否認定為輪奸？

　　松江新城刑事律師認為，由于乙的行為與丙女兩次遭受奸淫的結果之間均具有因果關系，故應承擔輪奸的責任、適用輪奸的法定刑。而甲，若在乙奸淫丙女時沒有提供心理或物理上的幫助，則與丙女遭受乙奸淫的結果不具有因果性，故甲不應承擔輪奸的責任，適用強奸罪的基本法定刑即可。

　　綜上，讓行為人承擔輪奸責任的條件是，其行為與輪奸的結果必須具有心理的或者物理的因果性。
 

　　松江新城刑事律師發表如下看法：

　　（1）日本和我國臺灣地區新法理論之所以認為“輪奸”的行為人可以包括狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）甚至共謀共同正犯，只要一人奸淫既遂就整體成立“輪奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上當場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非嚴格意義上的“輪”奸的規定，為他人實施強奸行為望風的，也不失為“二人以上當場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。

　　而我國大陸刑法明文規定的是二人以上“輪”奸，既為“輪”奸，當然得輪流（包括同時）實施奸淫行為，因此，只有一人實施奸淫行為，不能謂之二人以上“輪奸”。

　　（2）在我國現行刑法中“二人以上輪奸的”不是從重處罰的情節，而是一種加重處罰情節，最重能判處死刑，若只有一人實際實施奸淫行為，根據罪刑相適應原則，不宜認定為“輪奸”。

　　（3）適用輪奸的法定刑，不僅被害女性客觀上遭受了輪流奸淫的法益侵害，而且因為輪奸行為人往往存在意思的溝通、強化和行為的分擔，使得行為人更加膽大妄為，強奸行為也更易得逞。

　　因此，成立“輪奸”不僅要求被害女性客觀上遭受了輪奸的法益侵害，而且要求行為人具有共同強奸的故意（而不必要求一開始就具有輪奸的故意）。

　　（4）“認定是否屬于輪奸，不能僅憑時間的長短，而要考察時間的連續性。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在較長時間內對一名婦女實施控制，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施奸淫行為，由于對婦女實施的時間是連續性的，應視為在同一時間段內的輪奸行為。”

　　（5）若維持傳統上對“強奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，則需要至少有兩名以上的男子親自實施奸淫行為，方可能成立輪奸，但如果我們借鑒其他國家和地區的做法，把肛交、口交，甚至把身體的其他部位（如手指）或者器物（如人造陽具）插入他人生殖器、肛門的行為也視為強制“性交”（強奸），則不僅一男一女，甚至二女都可能實施奸淫行為而成立輪奸，因此，輪奸的主體應否限定為至少具有兩名男子，完全取決于對“強奸”的界定。

　　（6）即便沒有共同強奸的故意，只要行為人支配了輪奸的犯罪事實，仍有可能認定為輪奸。例如，行為人甲不僅本人奸淫了被害女性，還同時利用不具有刑事責任能力的男精神病人乙奸淫該被害人的，甲的行為也不失為“輪奸”。同樣，女行為人丙利用兩名男精神病人輪流或同時奸淫被害女性的，對丙也能認定為輪奸。

　　（7）簡單地認為“二人以上輪奸”屬于強奸罪的共同正犯未必妥當，因為，將共犯人分為正犯（包括直接正犯、間接正犯、共同正犯）與狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）是以分工分類法為基礎的德國、日本等大陸法系國家的分類，而我國共犯人是以作用分類法為基礎分為主犯、從犯與脅從犯，與采用正犯·共犯的二元犯罪參與體系具有明顯的不同，而且，正犯與共犯的區分日益呈現出實質化的傾向，不僅未參與實行行為的所謂共謀共同正犯能認為是正犯，而且望風等傳統意義上的典型幫助犯行為，也極有可能評價為正犯。從一定意義上講，其正犯已經相當于我國共犯人中的主犯，而未必就是實行犯。

　　因此，與其說“二人以上輪奸”屬于共同正犯類型的強奸，倒不如說是一種共同實行犯類型（至少有兩名共同實行犯）的強奸。綜上，松江新城刑事律師以為，我們可以大致認為所謂“二人以上輪奸”，在性質上屬于強奸罪的共同實行犯，是二人以上在同一時間、同一地點或者在較近的一段時間、一定場所基于共同強奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時）實施了奸淫行為的情形。

　　三、松江新城刑事律師結語

        沒有共同強奸的故意，僅僅是在他人奸淫后接著實施奸淫的（所謂片面輪奸），不構成輪奸，但開始雖然僅具有幫助他人強奸的故意（本人不具有奸淫的故意），在他人完成奸淫后，自己又單獨實施強奸的，由于與輪奸結果之間具有因果關系，應成立輪奸，先前奸淫行為人未參與后來奸淫行為，也不具有保護被害人法益義務的，不對后來奸淫行為承擔責任，不成立輪奸。

　　刑法之所以對輪奸加重刑罰，不僅因為被害人連續遭受了強奸，而且因為共同輪奸的行為人，既要對自己的奸淫行為與結果承擔責任，也要對他人的奸淫行為與結果承擔責任。成立輪奸，不僅要求行為人具有共同強奸的故意（不要求一開始就有輪奸的故意），而且要求被害人客觀上遭受了兩人以上輪奸的結果。

　　無論多少人企圖參與輪奸，只要僅一人奸淫成功，全案不能認定為輪奸，只能作為普通強奸既遂處理；只要有兩人以上奸淫成功，全案應認定為輪奸既遂，適用輪奸的法定刑（不能對奸淫未得逞和主動放棄奸淫的認定為未遂或中止），同時根據各行為人所起作用大小認定主從犯。上海強奸案律師事務所